[ 溫躍 ]——(2025-11-4) / 已閱8627次
7.2.3伴隨犯
7.2.3.1是指構成要件的實現通常會導致另一個構成要件被實現的罪行。伴隨犯是數行為觸犯數罪名，但不數罪并罰，按一行為定罪處罰，被視為伴隨行為的，忽略不計。這里的“通�！辈荒芙忉尦杀厝恍裕荒芾斫鉃椤俺Ｒ姟�。有學者從吸收關系角度解釋伴隨犯：“被吸收的還有典型的伴隨犯。如果立法者在制定加重的刑法規定時已經考慮到,行為通常情況下會與另一具有明顯較輕不法內容的行為存在聯系,后者相對于正犯行為而言是微不足道的,那么,就可認為構成伴隨犯�！�
7.2.3.2伴隨犯在德國刑法中很多見,比如德國刑法第202條的侵害通信秘密與第303條的損壞財物、第212條的故意殺人與第303條的損壞財物、第218條的中止妊娠與第223條的普通傷害、⑤ 第239條的剝奪他人自由與第240條的強制、第243條第1項的入室盜竊與第123條的非法侵入住宅、第243條第1項的入室盜竊與第303條的損壞財物、第249條的搶劫未遂與第316條的對汽車司機的強盜攻擊。
7.2.3.3莊勁教授認為：“在共罰的附隨行為中,認為殺人時附隨毀損被害人衣服的,毀壞衣服是不罰的附隨行為,只按主行為故意殺人處罰。但故意殺人和毀壞財物所侵犯的法益不同,不罰后者顯然不是因為重復評價。吊詭的是,學理上又認為若附隨行為是重罪,主行為在刑罰上無法“消化”它時,則可例外地按實質競合處罰。比如入戶盜竊而損壞財物的,若損壞的財物價值特別貴重(如教堂的門窗),則應例外地按實質競合處罰�？梢�,共罰的附隨行為的正當性基礎其實是“微罪不舉”,而與是否重復評價無關�！保ㄇf勁《機能的思考方法下的罪數論》）
7.2.3.4張明楷認為：共罰的附隨行為(附隨犯),即主行為在侵害主法益的過程中同時侵害了次要法益,但是對侵害次要法益的附隨行為不獨立處罰,僅在主行為的法定刑內一并考慮。如開槍殺人的同時致被害人身穿的西服毀損,毀壞行為作為附隨行為不單獨處罰。（張明楷:《刑法學》上）我認為張明楷用主法益和次要法益附隨行為的角度為附隨犯的不可罰辯護，他先要給出區分主次法益的判斷標準，以行為人的犯罪意圖作為主次法益的區別標準？制造毒品后的販賣毒品行為是附隨行為嗎?購買槍支后的殺人行為是附隨行為嗎？回到莊勁教授的“微罪不舉”從而認為輕罪行為是次要法益？
7.2.3.5我認為伴隨犯的不罰根據不是重復評價，以前行為包括一罪地涵蓋了后行為的事后不罰行為的日本理論是荒謬的。重復評價無立法依據，前行為構成要件沒有包含后行為，不存在重復評價的問題。比如，故意殺人罪的構成要件不包含毀壞財物罪的構成要件，談不上重復評價。我也不同意“微罪不舉”的說法，因為如果后行為是輕罪就不罰，那么數罪并罰規則就得重新構造，首先確認后行為與前行為相比不是輕罪，不是“微罪”。其實，很多事后輕罪、微罪仍然數罪并罰的，因此，莊勁教授以微罪不舉作為事后不罰的正當性基礎也是不成立的。我認為伴隨犯多被解釋成輕罪不舉問題，唯一合理解釋就是把上述現象納入共罰行為來討論，以社會共識解釋之。這里不存在理性的規律和合理的規則問題，而是社會共識對某些行為的諒解和寬恕。
7.2.4 事后不可罰行為
7.2.4.1“事后不可罰行為”是指行為人在實施第一個犯罪之后,為了確保、使用和利用違法所得利益,進而犯下其他的罪行，是指完成犯罪之后，在與該犯罪相隨而繼續存在的違法狀態中通常所包含的行為。此時,后一個行為被稱作“事后不可罰行為”。事后不可罰行為是數行為觸犯數罪名，但不數罪并罰。在社會共識上，不懲罰后行為，只懲罰侵害法益的基本行為。即只處罰前行為，忽略不計后行為。
7.2.4.2“刑法理論普遍認為，在后行為侵犯了新的法益，而前行為不能對事后行為做包括的法益評價時，則事后行為原則上就是可罰的�！保ㄉ娇诤瘛缎谭ǹ傉摗罚┪艺J為:按照山口厚教授的法益判定思路，事后行為是否可罰，取決于其是否侵犯了新的法益，如果事后行為侵犯了新的法益，而前行為不能對事后行為做包括的法益評價，則前行為與事后行為數罪并罰;如果事后行為沒有侵犯新的法益，則事后行為不可罰。山口厚教授的法益判定思路首先面臨的問題是：如何確認事后行為是否侵犯了新的法益?前后行為侵犯的是否同一法益?這是一個容易引起學者們爭議的問題，法益實際上是立法者要保護什么的問題，設立一個罪名究竟是為了保護什么法益，往往仁者見仁智者見智。在中國的刑法體系中，刑法分則的不同章節表明了不同的法益，比如，盜竊罪放在侵犯財產罪的章節中，其保護的是財產法益。盜竊槍支彈藥罪和私藏槍支彈藥罪放在危害公共安全罪章節里，盜竊槍支彈藥罪和私藏槍支彈藥罪保護的是公共安全。
【案例】甲盜竊他人提包，發現提包中是手槍和子彈然后加以隱藏。甲前行為是盜竊罪，甲后行為則觸犯了私藏槍支彈藥罪。靈魂拷問是:甲的事后行為是否觸犯了新的法益？且不談不同學者會給出不同答案，陳洪兵教授在其同一篇文章中竟然給出兩個相反的答案。“行為人為了竊取一般財物而實際上竊取了槍支、彈藥的案件，由于行為人并不明知是槍支、彈藥，不能認定為本罪，只能認定為盜竊罪；如果盜竊后非法持有、私藏的，則另構成非法持有、私藏槍支、彈藥罪。這種情形下，因為侵犯了新的法益，就不再是共罰的事后行為�！薄啊氨I竊他人提包，發現提包中是手槍和子彈然后加以隱藏。原因行為是盜竊罪，其結果行為則觸犯了私藏槍支彈藥罪�！睂儆跔窟B犯的一種。其實，這屬于沒有侵犯新的法益的共罰的事后行為�！保惡楸豆擦P的事后行為論及其展開》）由此可見，事后行為是否侵犯了新的法益，不同學者之間看法常常不一，很難形成“共識”。同一學者也會在不同說教中犯糊涂。
7.2.4.3除了立法體例的安排表明立法者對法益的歸類，學者們容易仁者見仁智者見智外，同一罪名還存在是否保護復合法益的問題，比如，79刑法中貪污罪是放在侵犯財產罪章節的，其保護的法益被歸結為保護公共財產所有權。97刑法中，貪污罪放在第八章中，其保護的法益成了公務員的廉價性和國家廉政制度。在這種刑法分則體例安排下，貪污罪是否還繼續保護公共財產的所有權呢？是既保護廉潔制度也包含公共財產所有權的復合法益？盜竊槍支彈藥罪和私藏槍支彈藥罪盡管放在破壞社會管理秩序罪章節中，是否也是既保護社會管理秩序的法益，也保護財產所有權的法益？（槍支也作為財產的一種加以保護?）如果答案是肯定的，那么上述案例“盜竊他人提包，發現提包中是手槍和子彈然后加以隱藏”就沒有侵犯新的法益，盜竊了提包是盜竊罪（槍支也是財產的一種），私藏提包中的槍支行為觸犯私藏槍支罪，私藏槍支罪是復合法益，既保護社會秩序，也保護財產權，因此，盜竊提包后私藏其中的槍支行為就沒有觸犯新的法益，不能數罪并罰，只能按照事后不可罰行為處理，或稱為共罰的事后行為處理。
7.2.4.4按照山口厚的觀點，事后行為沒有侵犯新法益就按照事后不可罰規則處理，而不數罪并罰。比如，非法制造槍支彈藥，事后藏于家中。私藏槍支彈藥罪不是不成立，是因為沒有侵犯新的法益而已被前行為做了包括的刑法評價，屬于典型的共罰的事后行為。（陳洪兵）如果說非法制造槍支彈藥與私藏槍支彈藥行為都觸犯同一法益，因而不需要數罪并罰，按照事后不可罰行為處理即可，那么甲先實施搶劫行為侵犯財產與人身法益，后又故意殺害他人侵犯人身法益， 是否侵犯同一法益呢？如果認為侵犯的是同一法益，是否不進行數罪并罰呢？顯然，不少學者對此不認同且司法實務中并不是按照事后不可罰行為處理的，而是分別定罪然后以搶劫罪和故意殺人罪數罪并罰的。
7.2.4.5按照山口厚的觀點，如果事后行為侵犯新法益就不按照事后不可罰規則處理，而是數罪并罰。本犯教唆他人作偽證，偽造、毀滅本犯刑事案件的證據，教唆他人藏匿本犯，或者教唆他人幫助轉移、窩藏、銷售贓物的，是否構成偽證罪、幫助當事人毀滅、偽造證據罪、窩藏罪、窩藏、轉移、銷售贓物罪的教唆犯？這些事后行為侵犯的法益是國家司法權，與本犯前行為侵犯的法益顯然不同，根據山口厚的事后行為侵犯不同法益觀點，應該把本犯的前行為觸犯的罪名與上述妨礙司法行為觸犯的罪名數罪并罰。
7.2.4.6其實，各國刑法認可本犯親自實施這些行為不構成犯罪，盡管這些本犯親自實施這些行為妨礙了司法，侵犯了新法益，與山口厚的事后行為觸犯新法益就可罰且該與前行為數罪并罰的理論是沖突的。山口厚的中國門徒們給出的“理論特設”是：不處罰本犯自己作虛假供述的行為，是因為本犯與國家司法權進行對抗，是現代文明國家賦予被告人的本能的防御權�；蛘哒f，不能期待行為人不作虛假供述以保護自己，行為人實施虛假供述的行為不具有期待可能性。對于本犯作案后逃匿、窩贓、轉移贓物或者毀滅、偽造自己刑事案件的證據，通常也是認為行為人不具有期待可能性。我認為在此，這些學者在山口厚的“新法益”說之外，給出了事后不可罰理論的新的理論特設：期待可能性理論。在此使用期待可能性理論也會出現仁者見仁智者見智的情形，比如，有學者認為不能期待行為人不作虛假供述以保護自己，行為人實施虛假供述的行為是可寬恕的。既然隱藏自己刑事案件的證據因為不具有期待可能性而不可罰，那么，可以認為是一種證據隱藏行為的偽證教唆行為，也同樣不具有期待可能性，因而也不可罰。（西田典之∙刑法各論）也有學者認為：“法律雖然不能期待本犯自己不作虛偽供述，但應該能夠期待本犯不去實施法益侵害性高的偽證教唆行為，因此，本犯的偽證教唆行為具有可罰性�！保ㄎ涮僬胬�∙司法に對す る罪と共犯）
7.2.4.7我認為期待可能性理論中什么內容可期待？本身就是個“社會共識”問題，也許有些社會共同體對“隱藏自己刑事案件的證據不具有期待可能性”具有共識，但不同的法學家們對待是否“能夠期待本犯不去實施法益侵害性高的偽證教唆行為”，就很難達成共識。在缺乏社會共識情形下，就不存在期待可能性的判定問題，換句話說，當事后行為侵犯了不同法益時，使用期待可能性理論來挽救不同法益仍然排除數罪并罰規則的適用，從而挽救山口厚教授的“新法益說”的共罰事后行為理論，顯然是徒勞的。其實，山口厚教授的“新法益說”不足以判定事后行為是否可罰，換句話說，前行為與事后行為同一法益，也可能適用數罪并罰，前行為與事后行為不同法益，也可能不數罪并罰，換句話說，事后行為是否觸犯了新法益，不足以用來判定事后行為是否可罰，不足以用來排除數罪并罰規則的適用。
7.2.4.8我認為完全拋棄山口厚的“新法益說”，也能使用“期待可能性理論”對于事后行為是否可罰進行判斷，能夠用來說明一些現象，也會無法說明另一些現象。比如，不能期待盜竊的人不持有贓物，因此持有贓物就是可寬恕不罰的事后行為，由此推論出持有盜竊來的毒品不罰“持有毒品罪”，持有盜竊來的槍支，不罰“持有槍支罪”。但盜竊者毀壞盜竊來的贓物是否可期待？很難說。花費很大勁偷來一只名表，把名表扔進大海的行為是可期待的嗎？不可期待。那么我們憑什么期待盜竊人盜竊到毒品時扔進大海而不是賣掉毒品？我認為把名表賣掉的行為是可期待的，賣掉毒品也是可期待合理的，以盜竊罪與販賣毒品罪數罪并罰是否合理？
7.2.4.9盜竊后銷售贓物行為不可罰？那盜竊后發現包里有毒品而銷售毒品為何要數罪并罰？難道銷售毒品不是為了實行盜竊行為的目的嗎？使用盜竊來的物品是否屬于不可罰是事后行為？盜竊來的包里有一把槍，使用該槍殺人是否該數罪并罰？使用盜竊來的包里的偽幣是否該數罪并罰？持有盜竊來的包里的毒品是否該數罪并罰？砸壞盜竊來的手表是否屬于毀壞財物罪而要數罪并罰？收買被拐賣的婦女后強奸該女子是否屬于吸收犯或牽連犯？是否該數罪并罰？違背該女子意愿而強行發生性關系難道不是收買該女子的目的嗎？以手段和目的的牽連理論不是該擇一重罪處罰嗎？以強奸罪的重行為吸收收買婦女罪的輕行為，或以后行為吸收前行為的吸收犯理論不是只該定一罪嗎？
7.2.4.10我認為盜竊后的銷贓或持有贓物行為觸犯另一罪名時，作為牽連犯或吸收犯都是錯誤的，事后不可罰行為不存在牽連問題和被吸收問題，也不存在立法者包括的一罪的涵蓋后罪問題，而是社會共識不予處罰的問題。不可罰的事后行為的范圍是由社會共識決定的，或者說是由社會共識形成的司法慣例或司法解釋決定的。盜竊后的毀壞贓物行為是否構成可罰故意毀壞財物罪？盜竊后販賣贓物的毒品是否構成可罰的販毒罪？盜竊后持有贓物毒品是否構成可罰的持有毒品罪?盜竊信用卡后使用盜竊的信用卡是盜竊罪還是詐騙罪？還是盜竊罪與詐騙罪數罪并罰?都是一定社會共識的產物，不同的社會里，這些事后行為是否可罰共識不同。立法和司法上是把社會共識轉化成立法條文或司法判例，以維護社會共識的延續和立法和司法的行為可預測性。但在一國的司法操作中，對于一些情形作為不可罰行為處理，是有傳統、習慣和社會共識的。任何企圖從吸收關系、牽連關系、“微罪不舉”中尋找不罰的規律、根據和理由的努力都注定要陷入荒謬。只有從社會共識中，從社會成員認可的寬恕和諒解中理解對一些行為的不罰，從而排除數罪并罰規則的進一步適用。對于共罰行為，罪數競合論只能對不罰現象進行歸納和描述，而給不出通用可預測的規則和根據。在共罰行為上，通過案例和歸納，給出不罰行為的各種情形，以便后來者使用。當然，罪數論也不是都是描述，有時也可以建立一些規則從而用來判斷和預測哪些情形下避免數罪并罰規則的適用。比如，如果能夠判斷出特殊法與一般法的關系時，就可以得出不適用數罪并罰規則的判斷和預測。如果能夠分別出想象競合犯的情形，那么就可以判斷和預測不適用數罪并罰規則。罪數競合論的理論功能就在于排除適用數罪并罰規則的各種情形。
7.2.5 我認為可以把立法或司法解釋中規定為一罪處斷而排斥數罪并罰的牽連犯和吸收犯，納入共罰行為處理。這類情形或案例用牽連關系或吸收關系來解釋不足以證明牽連關系和吸收關系的普遍有效性，我認為可以接受社會共識對這類案例或情形以一罪定罪量刑，同時忽略不計另一罪名下的行為及其后果。
7.2.5.1由于牽連關系的目的和手段行為區分，完全是建立在主觀意思之上的，帶有隨意性和不確定性，因此，依據所謂的牽連關系而排除適用數罪并罰，忽略不計一些行為及其后果，我認為不可取。我主張廢除牽連犯概念及其理論，不區分有牽連關系和沒有牽連關系的數行為觸犯數罪名，一律采取適用數罪并罰規則。換句話說，不把牽連關系作為排除適用數罪并罰的理由。把立法或司法解釋中規定為一罪處斷而排斥數罪并罰的牽連犯納入共罰行為處理。
7.2.5.2我主張把吸收關系從法條競合中分離出來，一部分吸收關系納入共罰行為范圍，一部分吸收關系回歸其他理論，比如，既遂犯吸收未遂犯，回歸未遂犯的處罰定義，即處罰未遂犯的前提條件就是沒有既遂，既遂了當然就不存在未遂階段行為受處罰問題，因此談不上既遂吸收未遂問題。實行犯吸收危險犯也是一樣的原理。實行犯吸收教唆犯和幫助犯問題，我認為納入共罰行為范圍討論。不同犯罪過程的實行行為和幫助行為，未遂行為和既遂行為，是否該數罪并罰問題，我認為根據連續犯原理，按照一罪處斷，而不適用數罪并罰規則，不需要“吸收原理”來解釋。讓事后不可罰行為回歸社會共識的范圍，不要去尋找所謂的吸收理論和牽連犯理論。從羅浮宮盜竊了蒙娜麗莎畫，回家后把畫一把火燒了，是故意毀壞財物罪嗎？還是盜竊罪，故意毀壞財物行為不可罰？故意毀壞財物罪必須是在羅浮宮當場燒掉蒙娜麗莎畫？盜竊回家后燒掉蒙娜麗莎畫其故意毀壞財物行為就不可罰了？故意毀壞蒙娜麗莎畫的行為被盜竊罪的行為包含了？包括的一罪？吸收的一罪？是牽連的手段與目的的關系，因而以盜竊罪從重罪處罰？
【案例】被告人誤認被害人是熊,用獵槍射擊兩次,命中下腹部,使被害人身負瀕臨死亡的重傷,被告人發現自己誤射后,又用獵槍射擊一次,命中胸部,致被害人當場死亡,對此事案,日本判例認為是業務上過失傷害和殺人罪的并合罪。我認為這個案例是類似在中國開車交通肇事把人撞傷，后又故意再壓一遍致死受害人。本來是數行為觸犯數罪名，應該交通肇事罪和故意殺人罪數罪并罰。但我國司法慣例或社會共識是只追究行為人故意殺人罪的刑事責任，通常會忽略交通肇事罪的罪責，換句話說，這種情形下我國社會共識是排除故意殺人罪與交通肇事罪的數罪并罰。我不主張用吸收理論來解釋這種現象，而是納入共罰行為來看待這種司法操作。
【案例】2017年8月9日凌晨，被告人謝某某酒后超速駕駛牌號為川B0XXXZ小型轎車在上海市浦東新區建設路振新路路口北約30米處時，未按操作規范安全駕駛，造成小型轎車正面與被害人丁某某駕駛的電動自行車后側相撞，一審法院經審理認為，被告人謝某某酒后駕駛機動車輛，違反交通運輸管理法規，發生重大事故，致一人死亡，負事故全部責任，其行為已構成交通肇事罪。一審法院作出（2017）滬0115刑初3991號刑事判決，被告人謝某某犯交通肇事罪，判處有期徒刑一年六個月。宣判后，檢察機關提起抗訴，謝某某到案后供述其知道車下可能有人，但為逃避酒后駕車的處罰而駕車逃逸，謝某某的供述與道路監控錄像等證據相互印證，證實其明知駕車反復碾壓行為可能發生被害人死亡的結果，但卻放任這種結果的發生，因此，應以故意殺人罪追究刑事責任。上海市浦東新區人民法院于2021年9月27日作出（2021）滬0115刑再1號刑事判決，判決：一、撤銷上海市浦東新區人民法院（2017）滬0115刑初3991號刑事判決；二、原審被告人謝某某犯故意殺人罪，判處有期徒刑七年六個月。宣判后，被告人謝某某向上海市第一中級人民法院提起上訴，上海市第一中級人民法院于2021年12月29日作出（2021）滬01刑再8號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
8.徐行犯
8.1徐行犯“是指行為人基于一個犯罪故意，連續實施數個在刑法上無獨立意義的舉動（動作）或危害行為，這些舉動或危害行為的總和構成在刑法。上具有獨立意義的一個犯罪行為，因而觸犯一個罪名的犯罪形態”（黃京平：《連續犯與相關犯罪形態的界限》）
【例如】投毒殺人,本可以一次完成,但防罪行敗露,每次僅投放少量毒藥,連續數次,最終致人死亡。從規范意義上看,徐行犯其實只有一個行為,不過是“分為多個動作”完成,而沒有必要認為存在多個傷害行為一樣。
陳興良教授認為：徐行行為是指本來可以即時達到預期目的的犯罪，行為人有意采取徐緩方式陸續完成的情形。例如，某甲為毀壞某乙的房屋，今天掀其一瓦，明天拆其一磚，天長地久，日積月累，使某乙房屋倒塌，從而達到毀壞他人房屋的目的”。關于接續犯，陳興良教授認為接續行為是指犯罪行為是以性質相同的數個舉動連續地完成的情形。例如，某甲入室盜竊，在甲房間內竊得一臺彩電，又在乙房間內竊得一臺電腦，還在丙房間內竊得一臺冰箱”。
8.2我認為徐行犯概念和接續犯概念是因為德日把行為與舉動加以區分的產物，刑法上的行為不是僅僅指一個自然行為，還包括一組行為構成的刑法行為，即法條罪名上的行為可能是一組行為構成，即所謂的一組舉動組成。殺人行為可能是一槍或一刀，也可能是一組行為的組合，比如，復雜的投毒行為或爆破行為。偷稅行為也包括一系列假賬行為。因此，刑法上的一行為與數行為之區別是在構成要件上加以區分的，比如，強奸行為后，又實施殺人行為，是兩個行為，其實強奸行為本身就是一個組合行為，包括暴力威脅加奸淫行為組合成一個強奸行為。我們討論案例中行為人實施了幾個行為，一般是以行為的行為可以歸納成符合幾個構成要件的行為。滿足一個構成要件，就稱之為一個行為。比如，行為人暴力威脅并奸淫了女子，稱之為實施了一個強奸行為。徐行犯概念毫無理論意義的原因在于對于實施數個行為構成一個犯罪行為的情形下，比如，數次投毒，最終毒死了受害人，只認定一個殺人行為，不認定為數個行為而數罪并罰。在刑法理論上沒有爭議，因此，徐行犯概念是無用的。徐行犯的前行為能否作為未遂犯處理？從而與后行為作為既遂犯處理，而數罪并罰？吸收犯理論故弄玄虛，把這種情形稱之為既遂吸收未遂規則，由此否定數罪并罰規則是適用。其實，未遂犯的處罰前提就是沒有既遂，既遂了未遂犯就不存在處罰的條件。這是未遂犯的定義決定的。如果連續犯都不適用數罪并罰，那么徐行犯不適用數罪并罰就是當然的。其實，徐行犯不數罪并罰是沒有爭議的，完全是一些學者故弄玄虛制造“術語”而已。如果一系列行為最終出現犯罪的結果是徐行犯，那么強奸罪是否可以看成是暴力和奸淫兩個行為組合的簡化版的徐行犯？
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